مقدمه :

در ابتدا لازم است موافقت نامه داوری و اشکال آن تعریف شده و سپس شرط داوری بر اساس ترجمه تبیین و تشریع گردد .

بر اساس ماده یک (بند ج) قانون داوری موافقت نامه به این نحو بیان گردیده :

« موافقت نامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافات که در مورد یک یا چند رابطۀ حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید ، به داوری ارجاع می شود موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد . »

که این تعریف بر گردان تعریف موافقت نامه داوری در ماده هفت قانون نمونه آنیسترال است .

و عمدة ًسه نکته قابل بیان است :

1) بر اساس گرایشهای جدید داوری ، موافقت نامه داوری علاوه به اختلافات ناشی از قرارداد می تواند ناظر به اختلافات ناشی از یک رابطه حقوقی غیر قراردادی نیز باشد .

2) موافقت نامه داوری علاوه بر اختلافات موجود می تواند ناظر به اختلافات آتی نیز باشد . و لازم نیست که اختلافات در حین انعقاد موافقت نامه به وجود آمده باشد .

3) بر اساس تقسیم بندی سنتی موافقت نامه داوری می تواند هم بصورت قرارداد مستقل و هم بصورت شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی پیش بینی شود .

و این نتایج که به وضوح از قانون داوری جدید و همچنین قانون داوری نمونه آنیسترال بدست می آید . از قانون آئین و مدنی ( مواد 632 و 633 ) نیز قابل استنباط است .

ماده 632 ق.آ.د.م مقرر می دارد :

« کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند ، می توانند منازعه را اختلاف خود را ... به ترافی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند . »

کلمات اختلاف و منازعه بصورت مطلق بیان شده و شامل کلیه اختلافات و منازعات اعم از قراردادی و غیر قراردادی می شود مگر آنچه قانون استثنا کرده از جمله نکاح ، نسب و غیره.

و همچنین ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد .

« متعاملین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها رفع اختلافات به داوری بعمل آید و نیز می توانند داور یا داوریهای خود را قبل از اختلاف معین کنند . »

که این ماده هم امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری را پیش بینی کرده است و هم متذکر تقسیم بندی قدیمی موافقت نامه به « شرط داوری » و « قرارداد مستقل » شده است .

-کتبی بودن قرارداد داوری

با اینکه بر اساس ماده 7 قانون داوری ، نحوه نگارش و کلمات بکار رفته از جمله موافقت نامه اشاره به کتابت و نوشته دارد . ولی با عنایت به قانون آئین دادرسی مدنی نصی در خصوص کتبی بودن نیست و اصل اولی هم در عقود رضائی بودن است و تشریفات نیاز به اثبات و دلایل دارد . و در نتیجه کتبی بودن شرط تحقق داوری نیست ولی در اثبات لازم است و همچنین می شود آن را با شهادت شهود اثبات نمود و دادگاهها نیز با سعه صدر برخورد می کنند و کتبی بودن را ضروری نمی دانند و حق حقوقدانان نیز همین نظر را دارند .

و همینکه دلیل به وجود قرارداد اقامه شود کافی است اعم از تلگراف ، تلکس ، فاکس و حتی امیل و می تواند دلیل به وجود قرارداد داور باشد .

با این حال سیستم های حقوقی و همچنین مقررات بین المللی در این خصوص یکپارچه نبوده و دوگانگی مشهود است از جمله کنرانسیون نیویورک اشاره ( ماده 2 ند 2 ) قرارداد داوری باید کتبی باشد .

با این مقدمه می پردازیم به اصل ترجمه شرط داوری از کتاب هانود با تطبیق قانون داوری ایران البته بصورت اشاره و مختصر .

متن ترجمه :

5ـ شرط داوری ـ Arbitaation Clause

الف ) کلی Generally

یک شرط داوری تقربیاً به طور تغییر ناپذیری بخشی از یک قرارداد وسیعتر مابین طرفین را تشکیل می دهد ؛ و بنابراین قانون قابل اعمال در شرط داوری معمولاً همان قانون اعمال برای آن قرارداد خواهد بود . طرفین به طور کلی در مورد این قانون یا انتخاب صریح می کنند یا انتخاب ضمنی ( " قانون درست " قرارداد ) ؛ اما اگر نتواند چنان کنند ، این گزینش برای آنها انجام خواهد شد .

شرط داوری نمی تواند به طور صحیح بسط یابد تا موضوعاتی را تحت پوشش قرار دهد که تحت قانون درست قابل داوری نیستند ؛ به عبارتی نمی تواند موضوعاتی را پوشش دهد که ( به بیان توافقنامه نیویورکی ) " قابل ارائه به داوری نمی باشند . " به این شرط ، شرط داوری می تواند بر اساس ، تمایل طرفین وسیع ( یا محدود ) باشد . طرفینن در قرارداد معاملات بین المللی معمولاً تمایل دارند وسیعترین گستره ممکن از گفتمانها را به داوری ارائه کنند . هر چند ، همیشه اینگونه نیست . برای مثال ، یک پیمانکار شاید بخواهد احقاق حق کند تا مستقیماً در دادگاههایی اقامه ی دعوا کند که مبلغی از پول تحت قرارداد قابل پرداخت است ، طوری که قرض ها هر چه سریعتر جمع آوری شود . متناوباً ، طرفین ، یک قرارداد شاید بخواهند فقط موضوعات فنی مربوط به اجرای اختیارات شان را به داوری ارائه کنند و موضوعات تفسیر قانونی را به دادگاهها واگذار کنند . اشکال نحوه ی بیان برای کسب چنین نتایجی قابل تدبیر است . برای نمونه ، " تمام گفتمان های مرتبط با اجرای این قرارداد باید به داوری ارائه و تحویل شوند . "

ب) عناصر اساسی The basic elements

بعد از اینکه هر مشکل خاص اقامه شده توسط قانون قابل اعمال یا توافق داوری شناسایی و حل شد ، عناصر اصلی شرط داوری باید مورد ملاحظه قرار بگیرد . این عناصر شامل انتخاب هیأت داوری می باشد : محل داوری ، سؤالات اعمال پذیر ؛ قانونی که توسط هیأت داوری برای تشخیص مسائل بنیادین به کار گرفته می شود ؛ و تبصره های کافی برای قدرت دادن به داوری برای اینکه در قطعیت عدم حضور یکی از طرفین اقدام قانونی کند . غیر از گزینش قانون برای مدیریت مسائل بنیادین ، این جنبه ها در صورتی به طور خود کار حل می شوند که طرفین یک شرط اصلی را اتخاذ کنند ، یا اینکه آنها محلی برای داوری انتخاب کنند که قانون ملی به طور کافی بسط پیدا کرده باشد که به دیگر موضوعات امکان دهد توسط یک ترکیب از مداخلات حمایتی دادگاهها و خود هیأت داوری حل شوند . گرچه ، بررسی هر عنصر در جای خود ارزشمند است .

انتخاب هیأت داوری Appointmeht of the arbitral tribunal اولین تصمیم در مورد تعداد داوران است . یک داوری هزینه ی کمتری خواهد داشت و تأخیر کمتری دارد اگر طرفین برای یک داور آماده باشند . در کل ، یک داوری تحت کنترل یک داور احتمالاً کم هزینه است ، در کل ، حدود نیمی از بهای داوری ای که سه داور دارد . گرچه ، در یک مشاجره ی بین المللی ، این راه حل بندرت اتخاذ می شود ( غیر از موارد کوچک ، یا جایی که مشاجره بین ملتهای ایالتی با پیشینه های فرهنگی مشابه است ) . روش معمول تر فراهم کردن انتخاب هیأت داورانی از سه داور است . یعنی UNCITRAL . قوانین داوری ، برای مثال ، تصریح می کند که اگر ططرفین بر تعداد اعضای هیأت داوری می بایست فرد باشد .

در چنین شرایطی ، یک شرط تصریح شده برای یک تعداد زوج از داوران به عنوان غیر معتبر تلقی می شود . معمولاً ، دادگاه کارآمد محل داوری اعضای بیشتری به کار می گمارد