مقدمه : بدون شك همواره در هر علمي و نه تنها در علم حقوق، اختلاف نظر در بين علما و صاحب نظران آن علم وجود دارد و البته اين امر در علم حقوق و فروعات آن بيش از هر علم ديگري به چشم مي‌خورد. همانطور كه مي‌دانيم در اين علم همواره موضوعاتي مورد بحث و بررسي واقع مي‌شود كه محل بحث بسياري از حقوقدانان و فقها بوده است و البته اين امر همچنان نيز ادامه دارد. آنجا كه در گذشته فقهاي اسلامي مسائل مربوط به امور اجتماعي مردم و خصوصاً مسائل حقوقي آنها را با قدرت استنباط خود از قرآن و احاديث استخراج مي‌كردند، اختلاف آرا در اين موضوعات امري بديهي به نظر مي‌رسد و البته از آنجا كه قانونگذاران كشور ما نيز در بسياري از موضوعات از فقه اسلامي پيروي كرده‌اند، لذا حقوق موضوعه كشور ما نيز از اين موضوع بي‌نصيب نمانده است و در بسياري از اين موضوعات قانونگذاران كه به نظر خود نيز از اختلافات فقهي در ميان فقها مطلع بوده‌اند، يا سكوت اختيار كرده‌اند و يا بسيار مبهم، به نحوي كه هيچكدام از نظرات را صريحاً نقض يا قبول نمي‌كند، بيان حكم كرده‌اند اين ابهامات و شبهات در برخي از مواد قانوني، حقوقدانان را بر آن داشته است كه با استفاده از قواعد عمومي و اصول حقوقي، مسائل را موشكافي كرده تا شايد اين روش، طريقي براي رسيدن به تفاسير صحيح و نتيجه‌گيري منطقي در اين مسائل گردد. يكي از مسائلي كه از ديرباز محل بحث‌هاي متعددي در ميان فقها و حقوقدانان بوده است، «شرط ضمان مستأجر» نسبت به عين مورد اجاره مي‌باشد. چنانچه مي‌دانيم مستأجر نسبت به عين مستاجره در حكم امين است و يد او نسبت به مورد اجاره يد اماني محسوب مي‌شود. يعني اگر عين تلف گردد، مستأجر ضامن تلف نيست مگر اينكه تعدي يا تفريط كرده باشد. اين موضوع در ماده 493 ق.م نيز پيش‌بيني شده است و قانونگذار در اين ماده نيز مستأجر را نسبت به عين مستأجره امين مي‌داند مگر اينكه تعدي يا تفريط كرده باشد، كه در اين صورت ضامن هر عيب و نقصي خواهد بود ولو اينكه تلف مستند به فعل او نباشد. اما آنچه محل نزاع واقع شده است، صحت شرط ضمان مستأجر در ضمن عقد اجاره است، بدين معنا كه مستأجر در هر صورت ضامن عين مستأجره است و مسئوليت هرگونه عيب و نقص به عهده اوست ولو اينكه از حدود متعارف براي انتفاع از عين مستأجره تجاوز نكند و بعباره‌الاخري در صورت عدم تعدي و تفريط نيز ضامن است. از آنجا كه ثبت اجاره‌نامه‌ها در دفاتر اسناد رسمي از ديرباز متداول بوده است و همچنان نيز ادامه دارد، تحقيق در صحت و يا احياناً فساد چنين شرطي و بررسي ادله هر يك از دو نظريه توسط سردفتران و دفترياران خالي از وجه نخواهد بود، مضافاً به اينكه اين شرط عموماً در ضمن تنظيم اجاره‌نامه‌ها ملحوظ مي‌گردد . با اندكي بررسي و تأمل در كتب فقهي به اين نكته دست مي‌يابيم كه مشهور فقها به بطلان چنين شرطي فتوا داده‌اند. معهذا در ميان پيروان نظريه فساد نيز اختلافاتي وجود دارد، بدين نحو كه برخي چنين شرطي را باطل مي‌دانند، ليكن آن را مبطل عقد نمي‌دانند و در مقابل برخي ديگر پا فراتر نهاده و چنين شرطي را خلاف مقتضاي ذات عقد اجاره بر مي‌شمارند و لذا معتقدند مبطل عقد نيز مي‌باشد. اگرچه مشهور فقها عموماً بر فساد چنين شرطي اجماع كرده‌اند، ليكن پذيرفتن مطلق اين نظريه، خصوصاً بدون توجه به ادله نظريه صحت منطقي به نظر نمي‌رسد. در عصري كه اصل حاكميت اراده از مهمترين اصول حقوقي برشمرده مي‌شود و وضع ماده 10 ق.م ماهيت قانوني نيز به آن بخشيده است، پذيرفتن فساد و عدم صحت قراردادي كه طرفين بر آن تراضي كرده‌اند، بدون بررسي و تأمل دقيق امري بس مشكل و دشوار است