فرمت فایل: ورد –Word و قابل ویرایش

تعداد صفحات: 140

روش نظامهاي حقوقي نسبت به تدليس

تدليس در حقوق فرانسه جزئي از نظريه وسيع عيب رضا است حال آنكه چنين نظريه اي با همين مفهوم يا وسعت و شمول در هيچيك از سه نظام حقوقي ديگر نيست.

در حقوق انگليس چون عقد, برخلاف فرانسه با ايران, جنبه رضايي ندارد , همچنين بعلت سابقه تاريخي حقوق انگليس كه حتي در زمينه قراردادها راهي خاص خود پيموده و سبب شده است كه مباحث عقدي بگونه اي كه كاملاً متمايز از نظامهاي حقوقي مدون تقسيم شود تدليس عيب رضا بشمار نمي آيد (اگر چه عيبي در ساختمان عقد است تدليس در حقوق انگليس عامل معيوب كننده عقد ) است نه به اين دليل كه عيبي در رضاي طرف ديگر پديد مي آورد بلكه از اين رو كه حكم قانون را بيرون از حيطه توافق عقدي نقض مي كند بگفته ديگر, عيب قرارداد ناشي از نقص در توافق طرفين نيست بلكه مستند به حكم مستقل قانون است.

تدليس در حقوق انگليس جزيي از نظريه وسيعتري است شايد بتوان اين اصطلاح را صرفا به منظور دريافت معناي معمول كلمه و آسان كردن بررسي به سو عرضه ترجمه كرد. براي آشنايي مقدماتي با مفهوم اين نظريه مي توان گفت سو عرضه هنگامي تحقق مي پذيرد كه يكي از طرفين عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصياتي براي آن بنماياند كه با واقعيت تطبيق نكند و درعين حال كه طرف ديگر را به انعقاد عقد مي كشاند بصورت شرط صريح يا ضمني عقد در نيايد سو عرضه ممكن است مدلسانه باشد يا معصومانه . سو عرضه معصومانه كه خارج از بحث كنوني ما است ,با توجه باحكام خاصه آن در حقوق انگليس معادلي در حقوق فرانسه , اسلامي يا ايران بصورت نظريه اي مستقل يا به مفهومي نزديك بحقوق انگليس ندارد اگر چه در اين هر سه نظام حقوقي مي توان احكامي يافت كه از جهاتي نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگليس را ايفا كند. بهرحال بعض قواعد در حقوق انگليس شامل سو عرضه مدلسانه و معصومانه مي شود و بعض قواعد اختصاص به يكي از اين دو دارد در اين مقاله ما به آنچه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است خواه مشترك بين هر دو نوع باشد يا مختص باين نوع , مي پردازيم.

خصيصه ديگر حقوق انگليس كه باز ناشي از سير تاريخي خاص اين نظام حقوقي و تقسيم قواعد آن در دو گروه بسيار كلي است در تفاوت مفهوم و احكام تدليس در كامن لا واكوئيتي جلوه مي كند.

اكوئيتي بنا به رابطه خاص خود با كامن لا و قواعد آنرا تكميل مي كند بنا به ريشه هاي انصافي خود مواردي را چنانكه خواهيم ديد در حكم تدليس بشمار مي آورد كه در كامن لا و تدليس نيست. اينگونه موارد كه در حقوق انگليس تحت عنوان تدليس حكمي در مي آيد در حقوق فرانسه بعنوان اكراه اخلاقي در قلمرو اكراه قرار مي گيرد كه خود در حيطه نظريه وسيع عيب رضا جاي دارد.

بنابراين روشن است كه در داخل خود مبحث تدليس نيز حقوق انگليس مفاهيم و تقسيم بندي خاص خود دارد كه جز با تجديد ساختمان آن نمي توان از روي دقت دست به مقايسه بانظام حقوقي ديگر برد.

در فقه اسلامي خواه شيعه و خواه سنت مانند حقوق انگليس ولي بدليلي جدا از آن تدليس عيب رضا تلقي نمي شود ايراد عقدي كه در اثر تدليس بسته مي شود گذشته از احكام خاصه ناظر بر هر مورد گاه مبتني بعضي از قواعد اساسي فقه اسلامي مانند من غرصاحبه فهوضامن يا المغرور يرجع الي من غره است كه در آئينه آن انعكاس انصاف را مي توان ديد.

باز در فقه اسلامي مانند حقوق انگليس نظريه جامعي از تدليس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد, نمي توان يافت ولي مصاديقي پراكنده در مباحث مختلف فقهي مي توان گردآورد كه براي بناي نظريه اي نسبتاً كلي بكار آيد. آنچه بعنوان تدليس در كتب فقهي ذكر مي شود بيشتر ضمن معينه , بخصوص عقد بيع مي آيد تدليس را بعض از فحول فقها يكي از خيارات بيع مي شمارند كه به مدلس حق فسخ مي دهد ولي بيشتر فقها آنرا خيار خاصي نمي دادند و در هر مورد بمناسبت موضوع احكام آنرا كه لزوماً دال بر فسخ عقد نيست , بيان مي دارند.

گذشته از آنچه تحت عنوان تدليس ذكر مي شود مواردي نيز در مباحث مختلف فقهي وجود دارد كه فقها آنرا از ديد خدعه و خديعه مينگرند و بدان گونه از آن سخن مي گويند كه يادآور گفتار آنان از تدليس درموارد ديگر است.

پس در فقه اسلامي كه در اين زمينه شباهتهاي فقه مذاهب سنت با يكديگر و با فقه شيعه بسيار است بايد نه تنها دست به تجديد ساختمان مباحث زد بلكه با استفاده از مطالب پراكنده به بناي نظريه اي كوشيد تا اگر ممكن باشد به نظريه تدليس در حقوق فرانسه نزديك شود.

در حقوق ايران قانون مدني در فصل بيع بموجب ماده 396 تدليس را در زمره خيارات مي آورد و سه ماده از 438 تا 440 به آن اختصاص ميدهد در بحث از تدليس مي توان به بعض ديگر از مواد قانون مدني نيز استناد كرد كه از آن جمله ماده 764 صراحت دارد بر اينكه تدليس در صلح موجب خيار فسخ است.

روشن قانون مدني از چند جهت قابل ايراد است با توجه به ماده 10 و مواد 183 به بعد قانون مدني كه ضمن آن قانونگذار تحت نفوذ فرانسه كوشيده است تا نظريه كلي عقد بنا نهد و از لفظيتي كه در فقه براي انعقاد عقود وجود داشت صرفنظر كند و قصد رضا را عنصر اساسي عقد گرداند تدليس نمي بايست در زمره خيارات ذكر شود اگر چه ضمانت اجراي آن فسخ عقد باشد باضافه تدليس مانند اكثر خيارات ديگر , اختصاص به بيع ندارد و با توجه به حكم صريح خود قانونگذار در ماده 456 قانون مدني كه مقرر مي دارد تمام انواع خيارات در جميع معاملات لازم ممكن است موجود باشد مگر خيار مجلس و حيوان و تاخير ثمن كه عقود ذك شود اين روش غير منطقي با همه سپاسي كه نويسندگان گرانقدر قانون مدني ايران اساسي اين دو نظام حقوقي در زمينه قراردادها ناشي شده است كه اثر آن از سوئي درمقررات كلي مواد 183 به بعد و از سوي ديگر بخصوص در مقررات تفصيلي عقود معينه ديده مي شود و آميزه اي از مقررات ناظر بر قراردادها بدست مي دهد كه بيشتر صورت با همگذاري قواعد ناهمگن را دارد تا همگذاري آنها در بوته نظمي تازه و همگن. بيشتر دانشمندان كه به شرح قانون مدني ايران پرداخته اند با توجه باين خصصيه قانون مدني تدليس را خارج ازحيطه قصد و رضا گرفته و همچنانكه تقسيم بندي قانون مدني ايجاب مي كرده و در فقه شيعه معمول بوده است, از آن ضمن خيارات بحث كرده اند آقاي دكتر امامي ذيل بحث از عقد لازم قابل فسخ پس از بيان عدم رضا ( در مور اكراه و فصولي ) اضافه مي كنند ايراد نشود كه در مورد حق فسخ قانوني از قبيل عيب و تدليس متضرر نيز رضاي معتدل ندارد و در زمان عقد آگاه به حقيقت امر نبوده است و مانند مورد اكراه رضا معلول مي باشد زيرا چنانكه از مواد مربوط بفسخ و اقاله معلوم مي شود قانون ايران به پيروي از قانون اسلام رضايي را كه خالي از اكراه باشد موثر درايجاد عقد كافي براي انعقاد معامله مي داند و در موارد خيارات رضاي مزبور موجود است اما تحليلي كه حقوق اروپا از رضا مي نمايد و عيب و تدليس را موجب معلول نمودن آن مي داند حقوقيين اسلام قرار نگرفته است…) نويسنده سپس به بيان تفاوت نتيجه عملي اين دو روش در حقوق فرانسه و ايراد مي پردازد.

جز آنچه در ساير جزئيات نيز قانون مدني نقائصي دارد كه از اين پس بيان خواهد شد دراينجا كافي است به مقررات ماده 448 اشاره كنيم كه بموجب آن سقوط تمام يابعض از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود) با وجود اطلاق حكم اين ماده نويسندگان گمان ندارد كه بتوان آنرا به كليت ظاهريش گرفت و منجمله شرط اسقاط خيار تدليس را معتبر شمرد. ولي چون اين بحث از مرز بررسي كنوني خارج است بهمين اشاره از آن در مي گذريم.

تدليس گذشته از جنبه مدني ممكن است مجازات جزائي نيز به بار آورد ولي حيطه بحث در اين مقاله تدليس در حقوق خصوصي است همچنين در حقوق فرانسه بين تدليسي كه در مرحله تعاقد ميشود و تقلب و خدعه اي كه پس از عقد انجام مي گيرد تفاوت مي گذارند تدليس در مرحله تعاقد متوجه عمل حقوقي آتي يعني عقدي است كه در شرف وقوع است حال آنكه تقلب و خدعه پس از عقد به حق ثابتي لطمه مي زند كه قبلا بوجود آمده است

تقسيم بحث

با توجه به آنچه تاكنون گفته شد در بررسي تطبيقي بنا گزير بايد روش معمول در يكي از نظامهاي حقوقي تحت مطالعه را مبناي تقسيم بندي مطالب قرارداد و قواعد بقيه نظامها را در قالب اين تقسيم بندي سنجيد. از آنجا كه تدليس در حقوق فرانسه از هر سه نظام مورد بحث ديگر جامعيت بيشتري دارد و نيز در نوشته هاي حقوقي به تفكيك اجرا تدليس توجه دقيقتري مي شود در اين مقاله حقوق فرانسه را ماخذ قرار مي دهيم و احكام مربوط به تدليس در ساير نظامهاي حقوقي را همراه با آنچه در هر يك از اين نظامهاي سه گانه چه از حيث مفهوم و چه از حيث كاربرد مفاهيم با احكام حقوق فرانسه قابل قياس است يكجا گرد مي آوريم. در عين حال تذكر ميدهيم كه تقسيم بندي مطالب در اين مقاله بنابه ماهيت اين بررسي وجوهي خاص خو و مستقل دارد.

در شرح جنبه هاي حقوقي تدليس پس از تعريف مفهوم آن و مي توان يكي از دو راه را برگزيد: يا ابتدا تحت عنوان شرايط تدليس آنچه را درهر نظام حقوقي براي تحقق مفهوم تدليس لازم است بيان داشت و سپس بذكر اثر حقوقي تدليس از حيث ضمانت اجراي احكام آن پرداخت با آنكه بجاي انتخاب عنوان كلي شرايط عناصر تدليس را از هم جدا كرد و سپس ضمانت اجراي آنرا گفت شايد روش اول دقيقتر باشد زيرا تقكيك شرايط تدليس به عنصر مادي و عنصر رواني يا معنوي چنانكه خواهيم ديد برخلاف آنچه ممكن است ابتدا بذهن آيد در برخي از موارد دشوار ميگردد بدان گونه كه مي توان از قاعده اي هم زير عنوان عنصر مادي و هم زير عنوان عنصر رواني سخن گفت با اين همه چون بطور كلي توجه باين دو عنصر معمول است, در بحث از تدليس نيز به تفكيك عناصر مادي و رواني آن مي پردازيم در اينجا كافي است تذكر دهيم كه عنصر مادي تدليس اعمال خارجي است كه سبب تحقق آن مي شود و ممكن است كردار يا گفتار باشد و در زير اين عنصر بايد به اثر سكوت نيز توجه شود كه خود شامل بحثي از وظيفه افشاي بعض از اطلاعات در موارد خاص مي شود. عنصر رواني تدليس صورت دروني عنصر مادي است و زير آن بايد از قصد تدليس كننده و اثر تدليس در مدلس گفتگو كرد.

بنابراين چهار عنوان كلي از اين پس خواهيم داشت تعريف عنصر مادي, عنصر رواني و اثر حقوقي يا ضمانت اجرا.

تعريف تدليس

درحقوق فرانسه قانون مدني 1804 تدليس مستقيماً تعريف نمي كند ولي ماده 1116 بطور ضمني تعريفي اگر چه ناقص از آن بدست مي دهد بنا به آنچه از اين ماده استنباط مي شودتدليسي كه از لحاظ حقوقي موثر باشد هنگامي تحقق مي پذيرد كه يكي از طرفين عقد عمليات متقلبانه اي انجام دهد كه واضح باشد اگر اينگونه عمليات نمي بود طرف ديگر عقد را منعقد نمي ساخت. اين ماده رابطه بين تدليس و اشتباه را بروشني نشان مي دهد زيرا رضاي مدلس , مانند رضاي مشتبه ناشي از تصور غلط است منتهي تصور غلطي كه برخلاف مورد اشتباه شخصي نيست و از عمل ديگر حاصل مي شود فائده استدلال تدليس از اشتباه در نظريه عيب رضا حمايت بيشتري كه قانوناً از مدلس در مقايسه با مشتبه ميشود مثلاً در برخي از موارد كه تصور غلط ناشي از اشتباه تاثيري در عقد نميگذارد اگر اين تصور نتيجه تدليس طرف ديگر باشد به مدلس حق فسخ مي دهد باضافه وقوه تدليس را كه در عنصر مادي خود واقعيت خارجي دارد بسيار آسانتر از صرف اشتباه كه جنبه رواني دارد مي توان اثبات كرد.

در حقوق انگليس تعريف منصوص قانوني از تدليس در دست نيست. بنا به آنچه از رويه قضايي الزام آور بر مي آيد تدليس كه خود در حيطه نظريه وسيعتر سو عرضه در مي آيد , هنگامي بنا بقواعد كامن لاو صورت مي پذيرد كه در قلمرو مسئوليت مدني واجد شرايط لازم براي اقامه دعواي فريب باشد اين شرايط كه بعداً در زير عناصر مادي و رواني تدليس به تفصيل بيان خواهد در اصل ناظر بركذب خواه در گفتار يا رفتار هنگامي سبب تدليس مي شود كه مربوط به واقعيت موضوعي و خارجي و براي فريب طرف ديگر وباين قصد باشد كه طرف ديگر طبق آن عمل كند و از طرف ديگر نيز در واقع طبق آن عمل كند و در نتيجه زيان بيند.

در حقوق اسلامي بعلت پراكندگي موارد تدليس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعريف جامعي از تدليس عرضه كرد و چنانكه خواهيم ديد شايد دشوار بتوان جز از راه بعض اصول كلي كه در پيش ذكر كرده ايم رابطه مشتركي بين مواد مختلف يافت درنوشته هاي فقها خواه سنت و خواه شيعه تدليس مدني بيشتر به خيار عيب و گاه به مفهوم غبن نزديك مي شود و گاه فاقد ضمانت اجراي حقوقي , متمايز از صرفاً مذهبي است. بنابراين بايد در طول مقاله به بررسي اين موارد پرداخت.

قانون مدني ايران , برخلاف فقه اسلامي تعريف كلي از تدليس بدست مي دهد بنا به ماده 396 اين قانون تدليس عبارت است ازعملياتي كه موجب فريب طرف ديگر معامله شود اين تعريف نيز ناقص است زيرا روشن نمي كند منظور از عمليات و نيز ضابطه تحقق فريب چيست؟

از اين تعاريف بهرحال نمي توان نتيجه دقيقي براي مقايسه مفهوم تدليس در اين نظامهاي حقوقي گرفت. معهذا همين تعاريف مقدماتي بنياد رضايي تدليس را در حقوق فرانسه, بنياد قانوني آنرا (متمايز از رضاي عقدي ) در حقوق انگليس , استقلال فقه اسلامي را در اين زمينه و وضع قانون مدني ايران را كه حالتي ميانه حقوق فرانسه وفقه اسلامي دارد بطور كلي نشان مي دهد.

عنصر مادي تدليس

عنصر مادي تدليس واقعيت خارجي آن است و ممكن است كردار باشد يا گفتار و گاه سكوت عمدي.

كردار (عمل مثبت , تدليس فعلي)

بموجب ماده 1116 قانون مدني فرانسه براي تحقق تدليس يكي از طرفين عقد بايد (مانورهاي انجام دهد…) كلمه مانورها كه در ماده بكار رفته است عمليات يا اقدامات معني ميدهد و در عين حال مجازاً بمعناي نيرنگ حيله با خدعه نيز بكار مي رود بنابراين مانور در اين متن عمليات متقلبانه حقه بازانه مدلسانه ترجمه كرد. اين گونه عمليات يكي از وجوه عنصر مادي تدليس است. در حقوق رم تدليس در اصل جرم شناخته مي شد و اثر اين جنبه كيفري تدليس هنوز در بعض از قواعد حقوق فرانسه منعكس است و منجمله گفته مي شود كه اصطلاح مانور تحت نفوذ حقوق رم بكار رفته است كه براي تحقق جرم تدليس اعمال حقه بازانه لازم بود و صرف گرفتار دروغ كفايت نميكرد ولي در حقوق فرانسه بنا به آنچه از گزارشهاي مقدماتي قانون مدني بر مي آيد مدونين قانون معناي بسيار وسيعتري از كلمه مانور را در نظر داشتند و دادگاههاي فرانسه نيز اين كلمه را موسع تفسير كرده اند.

هنگامي كه تدليس از اعمال مثبت يعني هرگونه تقلب فريب, نيرنگ, حيله يا حقه اي بوجود آيد عمل ممكن است جزا نيز قابل تعقيب باشد ولي حيطه تدليس مدني از جزائي وسعت بيشتر دارد زيرا ممكن است بصرف گفتار دروغ يا حتي گاه حفظ سكوت تحقق يابد.

در حقوق انگليس برخلاف حقوق فرانسه, تكيه بيشتر برگفتار نادرست است ولي براي تحقق سو عرضه لزومي ندارد كه عرضه بصورت گفتار باشد مهم نيست كه عرضه از طريق كلمات صريح صورت گرفته باشد يا رفتار آنچه اهميت دارد اين است كه عرضه كننده با گفتار يا رفتار خود طوري اقدام كرده باشد كه واقعيت در نظر طرف ديگر دگرگون شده باشد.

نكته جالب ديگر از نظر تطبيقي اين است كه در حقوق انگليس انجام اعمالي براي جلوگيري از كشف واقعيت مانند پوشاندن عيبي در مبيع ممكن است دگرگون ساختن واقعيت بشمار آيد و موجب تدليس گردد در حقوق فرانسه معمولا پنهان ساختن عيب در مبحث تدليس نوشته هاي حقوقي ذكر نميشود. شايد باين علت كه قواعد ديگري در ساير مباحث حقوقي مانند ضمان عيب مخفي در بيع و اجاره متضرر را از طرق ديگر حمايت مي كند باضافه تدليس عيب رضا تلقي مي شود حال آنكه ضمان عيب مخفي به تحليل رضايي عقد بستگي ندارد و ناشي از حكم مستقل قانون است كه با توجه به وضع مال مورد معامله در پرتو مقصودي كه بايع يا مستاجر براي استفاده از آن داشته است بر رابطه طرفين عقد بار ميشود و از اين نظر ماهيت قاعده به مباني قواعد ناظر بر تدليس در حقوق انگليس يا در حقوق اسلامي و شايد در حقوق ايران شباهت مي يابد معهذا در يك كتاب مقدماتي اما ازيك حقوقدان برجسته معاصر فرانسوي متني در دست است كه ضمن آن جز امثله تحقق عمليات متقلبانه اسب فروشي ذكر مي شود كه بوسائلي كاذبانه سن حيوان را پنهان مي سازد… گرچه نمي توان سن حيوان را بطور مطلق عيب شمرد اما چنانكه اين مثال ميرساند اگر فرض كنيم كسي حيوان را بتصور آنكه جوان است خريده باشد و سپس معلوم شود كه پير بوده است در اين صورت مي توان پيري حيوان راعيب آن شمرد چون عيب مفهوم مطلقي ندارد و بايد آنرا با در متن عرف يا متن توافق طرفين سنجيد اين برداشت براي مقايسه با قواعد اسلامي در معامله حيوانات يا اخفا عيبي در مبيع نيز جالب است.

در فقه اسلامي خواه سنت و خواه شيعه مواردي هست كه نشان مي دهد عملي مثبت سبب تدليس مي شود يكي از اين موارد تصريه است تصريه هنگامي رخ مي دهد كه كسي حيوان شيرده خود را براي مدتي مثلا دو يا سه روز ندوشد تا زمان فروش شيردهي آنرا بيش از واقع وانمود سازد اين مورد را مي توان با مثال اسب فروشي كه در بالا به نقل از حقوقداني فرانسوي ذكر كرده ايم مقايسه كرد چه نويسنده در دنبال آن مي افزايد معتقد ساختن خريدار به اينكه حيوان براي خدمتي مناسب است در حالي خود فروشنده مي داند حيوان از عهده آن خدمت بر نمي آيد تدليس است پس در هر دو مورد فروشنده صفت كمالي را درحيوان مي نماياند و مي رساند كه حيوان بيش از آنچه هست كار آيندي دارد در حاليكه اين نمود حقيقت ندارد و بنابراين عنصر مادي تدليس پديد مي آيد.

تصريه هم در فقه سنت و هم در فقه شيعه سبب تدليس مي شود با اين تفاوت كه درفقه سنت حرمت تصريه مبتني بر حديث نبوي است در حالي كه در فقه شيعه حديثي از سلسله رواه اهل مذهب در دست نيست و مستند حكم در مورد گوسفند اجماع فقها است و در ساير حيوانات شيرده را از راه بعض اخبار ديگر يا از راه قياس مشمول حكم مي دانند اما در فقه شيعه نظر غالب فقها بر اين است كه تصريه در مورد گاو شتر نيز صادق است و حتي ابن جنيد آنرا بر همه حيوانات تعيميم ميدهد. معهذا مي توان از راه وحدت ملاك گفت كه تصريه در مورد حيوان شيردهي كه شيرش مورد نظر باشد موجب تدليس ميشود.

مورد ديگر غش الخفي است كه خدعه پنهان و آميختن با جنس پست تر است بدون آنكه در ظاهر آن تغييري پديد آيد مانند آميختن شير با آب حتي سرد كردن حرير را بمنظور افزايش وزن آن كه سبب به نمائي جنس مي شودتدليس شمرده اند. گرچه در غش الخفي معمولا اصطلاح تدليس بكار نمي رود ولي عمل مدلسانه است.

تدليس الماشطه كه از كار آرايشگر پديد مي آيد بكار بردن مواد آرايشي يا رنگ مو يا موي غير (پوستيژ) براي زيبا نماياندن زن است عمل آرايگشر مشروط بر آنكه بمنظور ترغيب مرد به انعقاد عقد خواه ازدواج و خواه چنانكه در گذشته بوده بيع برده باشد تدليس است لازم نيست كه عمل توسط آرايشگر انجام گيرد تا تدليس الماشطه صورت بندد : نفس چنين آرايشي هر كه آنرا انجام دهد تدليس است.

در ازدواج نيز فقها مبحثي را به تدليس اختصاص مي دهند كه بعض از شقوق آن به شروط برميگردد و بعض ديگر به اخفا عيبي كه سبب تدليس مي شود.

پس در فقه موارد مصرح ومعيني وجود دارد كه تدليس الفعلي صورت مي بندد. در حقوق ايران بجاي جستجوي موارد پراكنده آنچنانكه در فقه لازم مي شود مي توان يكسره به اصل كلي مندرج در ماده 438 قانون مدني مراجعه كرد كه عمليات را سبب تدليس مي داند اين عمليات بگفته آقاي دكتر امامي ممكن است افعالي باشد كه در مال بكار رفته چنانكه مالك قريه اي براي آنك بنماياند قنات آن داراي آب فراواني است جلوه قنات را از چندين حلقه چاه قبل مظهر ميگردد تا آب جمع شود و در موقع مشاهده مشتري باز مي نمايد. افعال مدلسانه ممكن است براي يكي از دو امر باشد نماياندن صفت كمالي كه در مال نباشد يا پنهان نمودن صفت نقصي كه در مال موجود است اين تمايز از حيث تقسيم بندي عمل در ارتباط با عيب بين وانمودن كمالي كه در مال نيست و پنهان كردن نقصي كه در مال هست در فقه و ريشه و در نظامهاي ديگر حقوقي نيز سابقه دارد ولي جالب در اين بحث مربوط ساختن مفهوم تدليس به عيب است كه تحت تاثير اختصاصات فقه اسلامي, در مقايسه با نظريه تدليس در حقوق فرانسه صورت گرفته است باين موضوع بار ديگر در اين مقاله باز خواهيم رسيد.

بنا به مستفاد از ماده 439 قانون مدني تدليس ممكن است از طرف بائع در مبيع باشد يا از طرف مشتري در ثمن شخصي قانون مدني با توجه به اينكه ثمن در بيع بنا بماده 338 ممكن است عوض معلوم و منجمله عين معين متمايز از پول باشد خواسته است كه بائع را نيز همانن مشتري در صورت تدليس حمايت كند اين تصريح قانون مدني در مقايسه با احكام فقهي كه تكيه بر تدليس بائع دارد براي رفع هرگونه شبهه اي نسبت به تساوي تدليس بائع و مشتري از حيث حقي كه تدليس براي مدلس وجود مي آورد, بسيار بجا و لازم است اما اگر تدليس در حقوق يران نيز فقط از اخفاي عيب يا نمودن كمال حاصل ميشد بر اين متن ايرادي وارد نمي آيد در حالي كه اولا تدليس اختصاص به بيع ندارد و در همه عقود لازمه جاري است و موضوع در همه عقود لازمه عين معين نيست ثانياً با توجه به ماده 438 درخود بيع تدليس ممكن است از عملي از اخفاي عيب يا نمودن كمال غير موجود حاصل شود ثالثاً درخود ماده 439 براي تدليس بائع تصريحي نشده كه شرط تحقق تدليس اين است كه مبيع عين معين باشدو بنابراين قيد ثمن شخصي براي تحقق تدليس مشتري در قانون مدني ايران قابل انتقاد است و اصل بايد شناختن حق هر يك از طرفين عقد هنگام تحقق هرگونه تدليس طرف از مقابل در برخورداري مساوي از حمايت قانون باشد.

گفتار (تدليس قولي)

گفتار نيز مانندكردار ميتواند عنصر مادي تدليس باشد.

در حقوق فرانسه چنانكه ديده ايم ماده 1116 قانون مدني با استعمال كلمه مانور برتدليس فعلي تكيه ميكند و حكم صريحي در مورد تدليس قولي ندارد ولي هم حقوقدانان و هم ديوان عالي كشور در بعض احكام قائلند باينكه صرف گفتار دروغ بدون هرگونه مانور موجب تدليس است ) البته در صورتي كه تحت ضوابطي چنانكه ضمن عنصر رواني بيان خواهد شد بتوان اهميت كافي براي ترتب اثر حقوقي براي چنين گفتاري قائل شد.

در حقوق ايران نيز مانند حقوق فرانسه قانون مدني تدليس را ناشي از عمليات ميداند. درعرف زبان عمل مقابل حف قرار مي گيرد با توجه به اينكه در فقه شيعه دليس آن جا معيتي را ندارد كه حتي بنظر بعض فقها خياري مستقل باشد بعيد نيست كه قانونگزار ايران در تدوين ماده 438 اگر چه آنرا درمبحث خيارات ذكر كرده است به قانون مدني فرانسه نظر داشته و كلمه مانور را به عمليات برگردانده باشد . دراين صورت ميتوان گفت كه قانونگزار ايران بدون توجه به ريشه رمي اصطلاح مانور فرانسه ناخودآگاه تحت تاثير جنبه جزايي تدليس كه از حقوق رم در قانون مدني فرانسه انعكاس يافته قرار گرفته و نتيجه اي ناهماهنگ بدست داده است تدليس را از سوئي همانند بعضي از فقهاي شيعه در زمره خيارات آورده و در اين حد از حقوق فرانسه دوري جسته و از سوي ديگر همانند مدونين قانون فرانسه و برخلاف آنچه در فقه معمول بوه تعريفي نسبتاً كلي و ناقص از آن كرده است اگر اين فرض درست نباشد كه عمليات در قانون مدني ايران ظاهراً برگردان اصطلاح مانور فرانسه است آنگاه بايد گفت كه قانون مدني ايران مستقل از قانون مدني فرانسه ولي همانند آن در بيان عنصر مادي تدليس دقت كافي روا ناشته است معهذا در هر دو صورت راهي هست كه بتوان اين نقص را بر طرف ساخت: اگر ماده 438 ق . م . ا از ماد ه1116 متاثر باشد در آن صورت مي توان همان وسعتي را كه مفسران و قضات فرانسوي به كلمه مانورها بخشيده اند در شرح اين ماده قانون مدني ايران راهنما گرفت و اقوال را همچنانكه درحقوق فرانسه مشمول مانورها مي دانند در حقوق ايران نيز مشمول عمليات دانست اگر قانون مدني ايران در اين زمينه متاثر از حقوق فرانسه نباشد, باز مي توان گفت كه منظور از اصطلاح عمليات در ماده 438 با توجه به كليت مفهومي كلمه عمليات اعمال در مقابل اقوال نيست و چون سخن گفتن خود عمل است اقوال همانند اعمال مشمول اصطلاح عمليات مندرج دراين ماده مي شود شايد از همين رو باشد كه آقاي دكتر امامي در كتاب حقوق مدني خود تصريح مي كند عمليات ممكن است گفتار باشد و سپس مثال مي آورند چنانكه فروشنده اوصاف كمالي را براي مبيع بشمارد كه در آن نباشد چنانكه براي فروش كارد هاي ميوه خوري بگويد كه آنها در ترشي زنگ نمي زنند و سياه نمي شوند و حال آنكه در حقيقت آن كاردها زنگ مي زنند و سياه مي شوند…) گفتار نمي كنند هر دو مثالي كه براي تحقق تدليس مي آورند از امثله تدليس فعلي است معهذا در پايان بحث بسيار كوتاه خود از تدليس حكمي كلي مي دهند و مي گويند (… و با لجمله تدليس به چيزي كه بسبب آن ثمن مختلف شود منباب ضرري كه ناشي از اشتباه كاري و توهم موجود بودن چيزي كه وجود ندارد موجب خيار فسخ است…) در اين متن آنچه براي بحث كنوني درخور توجه است بكار بردن كلمه چيزي در صدر جمله بجاي عمليات است استعمال اين كلمه وسيع الشمول با توجه به تكيه ضمني ايشان بر ملاك حكم كه بنا به متن فوق اختلاف ثمن و حصول ضرر است مي رساند كه گوينده عمليات مذكور در ماده را با وسعتي در نظر داشته است كه اقوال را نيز مانندافعال در برميگيرد.

بنابراين گفتار علي رغم آنچه در ابتدا از كلمه عمليات ماده 438 برمي آيد در حقوق ايران نيز مي تواند سبب تحقق عنصر مادي تدليس شود.

درحقوق انگليس برخلاف فرانسه يا ايران بيشتر آرا قضائي كه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است به گفتار مربوط مي شود اصطلاحي كه در بحث از شرايط تحقق تدليس كم بكار نمي رود (سو بيان) است ولي اين اصطلاح بيان سو عرضه يا عرضه چنانكه ديده ايم بر رفتار نيز تعيمم مي يابد در اين باره ضمن بحث از عنصر رواني تدليس فرصت ديگري خواهيم داشت كه با نقل بعض آرا قضايي توضيح بيشتر دهيم.

در حقوق اسلامي گفتار دروغ در موارد خاصه تدليس بشمار مي آيد اگرچه باحكام ناظر بر آن نمي توان كليتي را بخشيد كه هر گفتار نادرست را در همه صور عقدي شامل شود.

موارد خاصه اي كه درفقه چه سنت و چه شيعه وجود دارد و باين بحث ارتباط مي يابد تحت عنوان كلي بيوع الامانات در مي آيد. روشن است كه هر فروشي مسبوق به خريد نيست و اگر باشد فروشنده الزامي ندارد قيمتي را كه خود براي تحصيل مبيع پرداخته است فشا كند ولي اگر باشد و فروشنده بخواهد قيمت خريد خود را به خريدار آتي بگويد موظف به بيان واقعيت است فقها بيع را باعتبار افشا يا عدم افشا قيمت خريد بر سه گونه ميدانند: اگر فروشنده قيمت خريد خود را افشا نكند بيع المساومه است اگركند در صورتيكه نسبت به قيمت خريد خود از خريدار آتي قيمت بالاتري بخواهد بيع المرابحه و اگر قيمت پائين تري بخواهد بيع المواضعه ( يا بيع الوضعه) و اگر قيمت مساوي بخواهد بيع التوليه است سه نوع بيع اخي همراه با عقد الشركه (با تشريك) يعني عقدي كه بموجب آن فروشنده فقط قسمتي از مالي را مشاعاً بديگري بفروشد و در نتيجه خريدار و فروشنده در آن مال شريك شوند.